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　　4、关于金融机构监管责任的认定。证券公司、期货公司接受委托理财合同的双方当事人或资金委托人的单方委托,承诺对委托资产的交易账户进行监管的,监管人应当按照合同约定履行监管义务,监管人违反监管合同的行为与受托人违反委托理财合同的行为在客观上同时存在,并因此造成委托资产损失的,监管人或者受托人应当承担赔偿责任,委托理财合同被确认为无效的,监管合同也应认定为无效,监管人在订立合同中有过错的,应根据其过错大小对受托人不能偿还部分承担补充赔偿责任。

　　我国《合伙企业法》虽以充分尊重企业各方约定为主，但出于对债权人的保护和整个有限合伙企业的正常经营考量，对于有限合伙人的相关权利仍采取了限制的态度。合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业财产，合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗善意第三人。此条款的目的在于保障合伙企业财产的独立性和完整性，维护全体合伙人乃至合伙企业债权人的合法权益。

　　GP作为基金主要发起人，通过非公开方式向投资者募集资金，以合伙企业形式设立有限合伙投资基金，该投资基金即为有限合伙企业，GP与投资者均为合伙人，各合伙人向基金投入的资金转化基金财产(即有限合伙企业财产)，该资金为投资者作为基金的有限合伙人所履行的出资义务。GP作为基金管理人，以基金的名义，将基金财产对外进行股权投资、取得基金收益后再通过约定的收益分配方式实现各投资人预期收益。投资者作为投资人应按合伙协议约定进行收益分配和风险承担。因此，投资者只有在满足基金终止条件的情况后，才能要求对基金财产进行清算、分配，实现投资资金的退出。终止的条件又分为有限合伙人的退伙和有限合伙企业解散。

　　实践中，亦存在基金本身向LP做出兑付承诺的情况，对此，有限合伙企业与有限责任公司的情况有所不同。我国《合伙企业法》对有限合伙人投资资金退出无明确禁止性规定，笔者认为此种承诺行为并不违反法律、行政法规的强制性规定，应遵循契约自由原则，允许有限合伙投资人和普通合伙人之间的权利义务约定;只要在不损害第三人利益的情况下，充分认可有限合伙协议的法律效力，承认有限合伙人和普通合伙人之间就执行有限合伙协议约定的违约责任及其他权利制约。

　　私募的特质是有限合伙制基金最大的本质和特点，而我国目前存在私募基金与“非法集资”的边缘界定困难的现象。就私募基金与“非法集资”的红线，在“承诺在一定期限内给出资人还本付息”、“向社会不特定的对象筹集资金”等特征中很难做出严格区分，尤其近年来发生了一些私募股权基金涉嫌非法集资类案件，因此，私募基金纠纷发生时，投资者往往也会寻求刑事、民事双重救济手段来维护权益。然而实践中，各地公安机构对非法集资案件的立案标准亦不统一，LP能否以此手段获得救济存在极大不确定性。

　　笔者认为，有限合伙企业是享有高度自治的商业机构，对于合伙人之间的权利义务，法律赋予了更大程度的协商空间，有限合伙人可以在法律允许的范围内充分博弈获取更多的权利，并得以在有限合伙协议中明确体现。因此，除了上述救济途径外，笔者建议，投资者可以通过召开合伙人会议的方式寻求救济：召开合伙人会议是有限合伙人的基本权利之一。有限合伙人参与合伙事务的界限主要在其不能控制企业的日常决策和管理，即不得执行有限合伙事务，但《合伙企业法》对于合伙人会议制度并未做出限制性规定。从实践来看，合伙协议中通常约定了合伙人会议制度，有限合伙人可通过召开合伙人会议行使《合伙企业法》赋予的权利，如对企业的经营管理提出建议、在有限合伙企业中的利益受到侵害时向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼等，亦可按照《合伙企业法》的规定，经由全体合伙人同意后退伙或解散合伙企业，通过清算程序实现资金的退出。

　　总而言之，正是基于有限合伙协议的关键作用，在有限合伙制私募基金纠纷中，有限合伙协议往往成为矛盾集中所在;对于有限合伙制私募基金纠纷的解决，事实上有赖于裁判者对有限合伙协议的妥当解读，对有限合伙协议外在约定内容的通盘准确理解，以及对有限合伙协议背后契约精神的保护、合理交易期待的限制、“类信托”式管理义务的纠问和行业规则的建立。即便是以召开合伙人的会议的方式作为解决路径，亦是在有限合伙协议约定的范畴内寻求突破。从这个角度而言，有限合伙协议无疑应当是投资者自我保护的利器，亦将逐渐成为凝结司法、仲裁裁判智慧的焦点。

　　刑法中有关非法集资的罪名有：第160条欺诈发行股票债券罪、第176条非法吸收公众存款罪、第192条集资诈骗罪、第179条擅自发行股票债券罪等。由于刑法对金融领域犯罪的立法对管理类犯罪重于交易类犯罪，司法打击的立足点落在“非法”二字。以上各罪除第192条外，都是管理类犯罪，犯罪客体主要的方面是金融监管秩序而不是投资者利益。这也就造成对一些模糊界限需要做出司法判断时，难以探寻正确的立法精神而依赖于法条表述的文字完美，这样立法的细致精确便更受期盼。

　　根据我国法律，非经金融主管机关批准，任何单位或个人都不得从事吸收公众存款或变相吸收公众存款的业务，否则即构成违法行为。轻者取缔，重者入罪。1999年《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》(以下简称《通知》)将“非法集资”界定为未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。

　　从字面分析，可以将非法集资的构成要件归为以下三个要点：一是主体不合格(但是是否延伸到有资格的主体的越权行为，尚无统一认识);二是对象的公众性;三是有固定回报许诺(认定上也是众说一词)。本文集中讨论第二个难点：如何认定对象的公众性?如果《通知》所指“社会公众”是指不特定多数，那么就仅限公开发行(但是打击集资诈骗犯罪的角度却不仅限于此，本文在后一部分论及)，那么不需经过审批的“私募”，就有可能被发行人滥用，以规避公开发行所带来的种种义务，以私募之名行公募之实，因此有必要在私募与公募之间划清法律界限。

　　新《证券法》第10条中明确了证券公开发行与非公开发行的三个判断标准，即：“有下列情形之一的，为公开发行：1. 向不特定对象发行证券的; 2. 向特定对象发行证券累计超过两百人的; 3. 法律、行政法规规定的其他发行行为。”同时在第三款规定了对非公开发行证券的限制：“不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”这只是一个简单的、通过对“公募”的外延界定而反向留给私募的一个定义空间，由于立法背后的价值取向不明，可能会在实践中留下判定困难。尚须出台相应的实施细则或规章作出具体的规定，否则在涉及非公开发行案件实务中司法机关将可能无所适从。

　　比如：“两百人”标准背后没有区分对象的属性，对两百个普通投资者发行证券和对两百个机构投资者发行证券规制的程度是不同的;累计超过两百人”中的“累计”在《〈证券法〉修订解释》中指明是“短期内”，然而，“短期内”该如何定义?也需要有关部门加以明确规定;又如：非公开发行人的信息公开义务方面，虽然非公开发行的发行人不必要承担如公开发行人一般的信息公开义务，但各国为了充分保障投资人的利益，也要求非公开发行人对于一些必要的发行信息还是要向投资者披露。目前有关的规定显然还不全面。

　　目前在这个法律禁区中最敏感的还是所谓“非法集资罪”的诈骗犯罪。有些文章用非法集资罪这个用语造成社会上广泛的误解。其实非法集资并非一个罪名，应该说只是一个政策语境下的用语。刑法第192条的集资诈骗罪是“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的”的行为。由于集资诈骗行为具有极大的社会危害性，我国立法机关将该行为从一般诈骗罪中单列出来，加以专门规定，以集资诈骗罪给予严惩，本质上是诈骗罪的法条竞合犯。因为是司法打击的重点，使人产生错觉，以为集资诈骗罪是为打击非法集资行为而设，而实际打击的是诈骗行为并不是非法集资行为。未见“非法集资”只言片语的条文却执行着打击非法集资行为的职能，使得唯一体现交易类犯罪的条文也被加重了管理类色彩。作为投资者和融资者，自身保护不触刑法“电网”的关键还是要把握集资诈骗罪立法的本来价值取向，其强调的是“诈骗手段”，并不是落定在“非法”二字。

　　而对于“非法集资”的另一个常见罪名“非法吸收公众存款罪”，虽然是为维护金融管理秩序而设，但实践中往往只能以发生危害结果来判定，实际执行着交易类罪名的功能。只有在融资方或资金管理方经营失败、巨额资金亏空、行为人不能兑现承诺、导致广大“储户”财产损失、造成明显社会危害时，才会产生法律后果。并且，刑法对这种“非法”行为有较高的立案门槛。最高人民检察院、公安部2001年《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》对非法吸收公众存款罪的立案标准做了如下规定:非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1. 个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的; 2. 个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的; 3. 个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额500万元以上的。在没有相应的社会危害性时，是很难受到追究的。

　　但是另一方面，即使不会受刑事或行政追究的“非法集资”，涉及到投资人自身利益得不到保护的法律风险，同样是要注意防范的。由于私募股权投资基金相关法律法规尚未建立健全，且信息披露要求远不及公募基金严格。这就不排除部分不良私募基金或管理人暗箱操作侵害投资人利益。民间私募股权投资基金与投资者之间签订的管理合同或其他类似投资协议，往往存在不受法律保护的约定。如不少私募基金为了吸引客户，对客户有私下承诺，如保证本金安全、保证收益率等。这类行为不排除被司法机关界定为无效，定性为变相的高息揽存、甚至涉嫌非法吸收公众存款罪等。

　　1、应由证监会作为行政监管机构，统一行使行政监管权。因为，私募股权投资基金基本上是投资于未上市企业的股权，也有一些投资于上市公司向特定投资者定向募集的股权，而前者的退出渠道主要是被投资企业的IPO。因此，私募股权投资基金与证券市场联系更为紧密，而我国证券市场是由证券监督管理委员会监管的。在私募股权投资基金最为发达的美国，私募股权投资基金的监管机构即为美国证券交易委员会(简称SEC) 。因此，从监管的便利、及时和国际惯例来看，私募股权投资基金的行政监管权由证监会行使更为妥当。